【案情简介】

      2019 年 2 月 ，张女士向法院起诉李先生（委托人）， 主张双方是同居关系 ，2018 年 12 月 7  日 自 己生育的女孩在二十多天时 ，被李先生抱走， 李先生至今不让自己见孩子 ，要求法院判决孩子由自己抚养。李先生收到诉状后 ，委托笔者作为其代理律师。据李先生所述 ，孩子是在泰国以李先生的精子和第三人的卵子做的试管婴儿 ，然后将胚胎移植到张女士子宫内 ，张女士只是代孕 ，与孩子没有血缘关系 ，双方也没有同居生活。

【判决结果】

      法院经审理认为 ，根据双方提交的证据及本院查明的事实 ，可以认定张女士与李先生存在同居关系 ，李先生系孩子的生物学父亲 ，张女士并非孩子的生物学母亲 ，且现孩子已由李先生抚养 ，故张女士要求判令孩子由其抚养的诉讼请求 ， 于法无据 ，本院不予支持。孩子由李先生自行抚养。 李先生辩称双方之间并非同居关系 ， 系代孕关系 ， 与本院查明的事实不符 ，本院对该辩称意见不予采信。最终判决： (1)  驳回张女士的全部诉讼请求 ； (2)  孩子由李先生自行抚养。

【律师解读】

     一 、代孕行为缺乏充足证据证明

     因李先生称与代孕直接相关的证据材料早已被自己销毁 ，故这部分事实只能由当事人向法官陈述事实经过 ， 同时我们指导李先生收集了能够佐证其陈述的相关证据 ，包括李先生按照代孕约定承担购买卵子 、进行试管婴儿 、胚胎移植以及张女士怀孕生产等全部医疗费用的转账凭证 、刷卡记录等 ，往返泰国进行试管婴儿 、胚胎移植的行程发票 、机票订单等。

     二 、提出管辖异议一举两得

     因为本案的案由是同居关系子女抚养纠纷 ，而李先生明确表示双方并未同居生活。我们详细询问了李先生以及张女士各自的居住地址 ，李先生称其与前妻为购房于 2012 年协议离婚 ，但离婚后仍与前妻在北京市海淀区的房屋共同居住 ，并非在原告起诉状中记载的被告地址北京市丰台区房屋居住。我们发现本案存在管辖问题后 ，立即向法院提出了管辖异议申请书 ，并提交了李先生自 2008 年起至今一直在北京市海淀区房屋居住的 证明。

     本案管辖异议审理过程中 ，张女士主张自己与李先生于 2017 年 2 月至 2019 年 2 月在北京市丰台区的房屋同居生活 ， 因此我们通过李先生对其生活状态的描述进一步指导其搜集了大量证明其生活轨迹的证据 ，包括李先生名下唯一车辆进出海淀房屋所在小区的记录 、李先生晚上频繁在该小区健身房健身的记录 、李先生缴纳海淀房屋水 、 电 、燃气费用的支付宝截图 、收货地址为海淀房屋的订单截图 、起点或终点为海淀房屋的打车截图 等。此外 ，我们也询问了李先生关于张女士主张的丰台房屋的实际居住情况 ，李先生称该房屋 2017 年 3 月至今一直在出租 ，所以我们紧接着让李先生提供了丰台房屋的租赁合同并让李先生联系承租人出庭作证如实陈述租 住房屋的事实。最后 ， 因我方提供的证据材料已经形成链条 ，足以证明李先生的经常居住地并非原告起诉状上的地址 ，法院裁定将本案移送北京市海淀区人民法院管辖。

      基于上述管辖异议阶段的证据材料 、双方的陈述以及移送管辖裁定的内容 ，不仅对张女士关于其与李先生在丰台房屋同居生活的主张进行了强有力的反驳 ，而且也为李先生争取了近 5 个月和女儿共同生活的时间 ，为其主张抚养权创造了更加有利的条件。

      三 、影响抚养权及其归属的重要因素

      回归到本案的实质问题 ，代孕妈妈是否享有对分娩婴儿的抚养权？ 这取决于代孕妈妈与分娩婴儿之间是否构成亲子关系。对于这一问题 ， 目前国际上存在不同观点 ，主要包括以下四种学说： 分娩说（以分娩者为子女 的合法母亲）、血缘说（ 根据子女基因来源判断合法父母）、协议说（ 根据代孕协议规定判断合法父母）、子女最佳利益原则（ 从最适合孩子成长 的条件判断合法父母）。就本案而言 ，主要涉及以下两个方面：

     一是血缘关系。关于亲子关系 ，《最高人民法院关于适用 〈 中华人民共和国婚姻法〉 若干问题的解释（三）》 第 2 条规定： “夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在 ，并已提供必要证据予以证明 ，另一方  没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的 ，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系 ，并提供必要证据予以证明 ，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的 ，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。” 结合上述提到的四种主流学说， 可以看出上述条文倾向的是血缘说。 回到本案中 ， 张女士虽然是分娩者， 但其并非供卵者 ，故与孩子没有血缘关系 ，并非孩子的生物学母亲。笔者  接到案件后 ，建议李先生尽快做了亲子鉴定 ，鉴定报告显示李先生是孩子的生物学父亲。 因此 ，从血缘说的角度 ，辩护律师一方胜诉的 可能性更大。

    二是子女利益。在中国首例代孕子女监护权案二审法院生效判决书 中 ，法院认为 “无论对非法代孕行为如何否定与谴责 ，代孕所生子女当属 无辜 ，其合法权益理应得到法律保护。 因此 ，不管是婚生子女还是非婚生子女 ，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女 ，均应给予一体同等保护。联合国 《儿童权利公约》 第 3 条确立了儿童最大利益原则 ，我国作为该公约的起草参与国和缔约国 ，亦应在立法和司法中体现这一原则 ，法院在确定子女监护权归属时 ，理应尽可能最大化地保护子女利益 ”。上述判决无疑倾向于子女最佳利益原则。

     在本案中 ，张女士分娩后 ，仅与孩子相处了不到两周的时间 ，并未与孩子建立抚养事实 ，而李先生则从 2018 年 12 月下旬至今一直在抚养照顾孩子 ，孩子已经熟悉了目前的生活居住环境。从经济条件来看 ，李先生有稳定的工作收入 ，而张女士并无固定工作 ， 因此李先生能为孩子提供更好的生活。加之张女士做出的一系列恶劣行为 ，包括威胁 、跟踪李先生及其 家人 ，在公开场所骚扰 、辱骂 、围堵李先生等 ，足以证明其性格和处事方式根本不适合抚养孩子。 因此从子女最佳利益说的角度 ，辩护律师一方胜诉的可能性也更大。